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《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例(征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱《條例(征求意見稿)》)前不久結(jié)束了征求意見階段，這意味著該《實(shí)施條例(征求意見稿)》正式出臺(tái)已進(jìn)入了最后的倒計(jì)時(shí)。
然而，這部即將出臺(tái)的國(guó)內(nèi)行政法規(guī)層面上的招標(biāo)采購(gòu)實(shí)施細(xì)則，卻讓關(guān)注政府采購(gòu)領(lǐng)域十幾年的資深執(zhí)業(yè)律師谷遼海連續(xù)幾天徹夜失眠。
雖然，他也振奮于《實(shí)施條例(征求意見稿)》出臺(tái)帶來的正效應(yīng)，比如，未來我國(guó)公共市場(chǎng)所需的貨物、工程和服務(wù)的獲取過程將有具體的操作規(guī)程，我國(guó)各級(jí)政府、團(tuán)體組織、事業(yè)單位、國(guó)有企業(yè)等部門自由裁量的采購(gòu)行政權(quán)將會(huì)受到一定程度的約束等等。但他同時(shí)認(rèn)為“這可能導(dǎo)致政府采購(gòu)市場(chǎng)即將面臨重新‘洗牌’的混沌�！�
無論這一觀點(diǎn)能否獲得大多數(shù)人的認(rèn)可，但他由此提出的《政府采購(gòu)法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的“磕絆”卻早為人所知，且“久拖未決”。
國(guó)際關(guān)系學(xué)院公共市場(chǎng)與政府采購(gòu)研究所副所長(zhǎng)趙勇建議，為了與政府采購(gòu)方面的國(guó)際規(guī)則接軌，使國(guó)內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域中盡可能避免采供雙方的串標(biāo)，從而使有限的公共資金能夠得到充分有效利用，我國(guó)立法部門必須盡快考慮《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購(gòu)法》合二為一。
內(nèi)容沖突：均有管轄權(quán)
“由于受各勢(shì)力集團(tuán)、利益群體的影響，各級(jí)政府所需的公共工程建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)劃歸《招標(biāo)投標(biāo)法》管轄，還是由《政府采購(gòu)法》管轄，不論是立法還是實(shí)踐，相關(guān)部門的爭(zhēng)執(zhí)過程長(zhǎng)達(dá)近十年的時(shí)間�！惫冗|海說。
2002年6月通過的《政府采購(gòu)法》在采購(gòu)程序方面盡管采取部分排除的方式，但仍然還是沒有完全排除工程項(xiàng)目的管轄�！皬牧⒎ú┺牡淖罱K妥協(xié)來看，我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購(gòu)法》對(duì)工程項(xiàng)目的采購(gòu)均有管轄權(quán)，但相互之間的內(nèi)容是沖突的�！�
在他看來，《實(shí)施條例(征求意見稿)》對(duì)現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》適用范圍所進(jìn)行的解釋，可能使人們更加無法理解上位法的相關(guān)沖突。
依據(jù)我國(guó)2003年1月1日實(shí)施的《政府采購(gòu)法》第二條規(guī)定，適用這部法律獲取的采購(gòu)標(biāo)的包括貨物、工程和服務(wù)，而適用2000年1月1日實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法》獲取的采購(gòu)標(biāo)的也包括貨物、工程和服務(wù)。
“同樣都是在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，同樣是在同一位階調(diào)整同樣的采購(gòu)客體，在兩部上位法調(diào)整同一采購(gòu)標(biāo)的，倘若存在沖突，究竟是應(yīng)援引舊法還是適用新法，對(duì)于法律人來說，這本來是不會(huì)發(fā)生任何爭(zhēng)議的�！钡绻凑铡秾�(shí)施條例(征求意見稿)》的相關(guān)規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)援引《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，而不應(yīng)適用《政府采購(gòu)法》有明確規(guī)定的內(nèi)容。按照我國(guó)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，下位法必須服從上位法，《政府采購(gòu)法》的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀?zhí)行。
“在上位法有明確規(guī)定的情況下，在具體實(shí)施過程中，采購(gòu)部門可能會(huì)遵循《實(shí)施條例(征求意見稿)》中的規(guī)定，也可能會(huì)執(zhí)行《政府采購(gòu)法》的規(guī)定，關(guān)鍵是看怎么樣對(duì)采購(gòu)部門更為有利。而對(duì)于行政執(zhí)法部門來看，也會(huì)出現(xiàn)多種多樣的處理結(jié)果�！�
或者，實(shí)踐部門也可能并不服從《政府采購(gòu)法》的行為規(guī)范，而完全有可能執(zhí)行《實(shí)施條例(征求意見稿)》所規(guī)定的內(nèi)容。因?yàn)閲?guó)務(wù)院出臺(tái)的行政法規(guī)，在實(shí)踐中，對(duì)于國(guó)家部委和地方政府職能部門的效力，有時(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出上位法所應(yīng)具有的法律效力。谷遼海進(jìn)一步表示擔(dān)憂。
監(jiān)管困境：統(tǒng)一監(jiān)管還是自行監(jiān)管
現(xiàn)行《政府采購(gòu)法》管轄的采購(gòu)人包括各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織，原先在招標(biāo)采購(gòu)過程中承擔(dān)自查自糾、自行監(jiān)督職能的國(guó)家各個(gè)行業(yè)的部委辦局，凡是通過招標(biāo)采購(gòu)方式獲取貨物、工程和服務(wù)的采購(gòu)標(biāo)的，均屬于《政府采購(gòu)法》管轄范圍，接受財(cái)政部門的統(tǒng)一監(jiān)督管理。
《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布十年后出來的《實(shí)施條例(征求意見稿)》，其第二條說明了我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用范圍，即：“招標(biāo)投標(biāo)法第二條所稱的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，是指采用招標(biāo)方式采購(gòu)工程、貨物和服務(wù)的活動(dòng)�！�
“此條款規(guī)定意味著，《實(shí)施條例(征求意見稿)》一旦獲得通過，原先由《政府采購(gòu)法》所監(jiān)管的工程、貨物、服務(wù)，將改由各個(gè)采購(gòu)人自行監(jiān)管�！惫冗|海進(jìn)一步解釋說，國(guó)家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運(yùn)輸部等國(guó)家部委層面上的采購(gòu)人，計(jì)劃通過“招標(biāo)方式”獲取貨物、工程和服務(wù)，這些采購(gòu)標(biāo)的獲取過程中倘若存在違法亂紀(jì)活動(dòng)，那么依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，將由這些部門進(jìn)行自查自糾、自我監(jiān)管，而財(cái)政部門則無權(quán)繼續(xù)實(shí)施“統(tǒng)一監(jiān)督管理”活動(dòng)，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)已對(duì)“采購(gòu)行政執(zhí)法權(quán)”進(jìn)行重組分配。
在執(zhí)行層面，國(guó)際關(guān)系學(xué)院公共市場(chǎng)與政府采購(gòu)研究所副所長(zhǎng)趙勇提醒說，由于目前政府采購(gòu)的公信力不足，出現(xiàn)投訴質(zhì)疑事件后，媒體和公眾的第一反應(yīng)往往就是“潛規(guī)則”等等。而這時(shí)無論由政府部門自身進(jìn)行監(jiān)督或者行政復(fù)議，無論結(jié)論事實(shí)上是否公正，人們都會(huì)感覺“不公正”。
為此，他建議，應(yīng)借鑒其他國(guó)家的成熟經(jīng)驗(yàn)，解決監(jiān)管方面遭遇的困境。比如，美國(guó)專門設(shè)立聯(lián)邦會(huì)計(jì)總署(GeneralAccountingOffice，GAO)為受理供應(yīng)商投訴的機(jī)構(gòu)，隸屬于國(guó)會(huì)，雇傭近30名資深政府采購(gòu)法律專家，履行政府預(yù)算支出和政府采購(gòu)監(jiān)督管理職能。丹麥也設(shè)立有專門的公共采購(gòu)申訴委員會(huì)，由4名法官和約15名相關(guān)專家組成，負(fù)責(zé)處理政府采購(gòu)領(lǐng)域的供應(yīng)商投訴。
它們的共同特點(diǎn)是：由一個(gè)專門的特殊機(jī)構(gòu)作為采購(gòu)領(lǐng)域的救濟(jì)途徑，該機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立于采購(gòu)行為的實(shí)施者，不僅可以解決解決利益沖突和公信力的問題，而且還可以避免由一般的法院審理帶來的專業(yè)性不足和處理效率低下問題，提升解決爭(zhēng)議的效率和公正性。趙勇說。
建議：兩法合二為一
不論是法律還是行政法規(guī)，立法首先應(yīng)當(dāng)明確其適用范圍，即法律、法規(guī)的效力范圍，在什么時(shí)間、什么空間、對(duì)什么人、對(duì)什么事，產(chǎn)生法律效力。
“協(xié)調(diào)好《政府采購(gòu)法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的關(guān)系已成為迫切需要解決的現(xiàn)實(shí)問題�！壁w勇表示。
我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購(gòu)法》均已實(shí)施多年，“現(xiàn)行制度中的種種弊端和缺陷，其主要根源是存在著兩部在同一位階又是從同一角度規(guī)范政府采購(gòu)行為的法律�！惫冗|海說。
他進(jìn)一步建議，為了與政府采購(gòu)方面的國(guó)際規(guī)則接軌，使國(guó)內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域中盡可能避免采供雙方的串標(biāo)，從而使有限的公共資金能夠得到充分有效利用，我國(guó)立法部門必須盡快考慮《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購(gòu)法》合二為一。
“只有將《招標(biāo)投標(biāo)法》的內(nèi)容完全納入到現(xiàn)行《政府采購(gòu)法》中，并相應(yīng)修改相關(guān)條款，才能徹底從根源上消除目前工程建設(shè)領(lǐng)域所存在的種種腐敗問題，從而才能有利于維護(hù)、保證全國(guó)政府采購(gòu)市場(chǎng)在我國(guó)憲法所確立的統(tǒng)一法制軌道上健康、有序地運(yùn)行�！�
而《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》等行政法規(guī)的出臺(tái)前提應(yīng)當(dāng)是上位法先行修改完善。
此外，趙勇還指出，應(yīng)修訂和完善《預(yù)算法》、《合同法》、《建筑法》、《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《科技進(jìn)步法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律中與政府采購(gòu)相關(guān)的內(nèi)容，形成有利于政府采購(gòu)各項(xiàng)功能發(fā)揮的完整的、協(xié)調(diào)的法制框架。
事實(shí)上，“關(guān)于《政府采購(gòu)法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》某種程度上的‘沖突’已經(jīng)引起了相關(guān)部門的關(guān)注。近年來，有關(guān)部門也一直致力于政府采購(gòu)法律體系的健全和完善，但這個(gè)過程不能一蹴而就�！必�(cái)政部財(cái)政科學(xué)研究所綜合政策研究室主任馬曉玲說。
不過，與立法相比，執(zhí)行層面的問題更加突出�！霸俸玫姆�，如果沒有得到認(rèn)真地貫徹和執(zhí)行，或者在執(zhí)行中發(fā)生偏差，都會(huì)違背立法的初衷�！壁w勇說。
他進(jìn)一步分析認(rèn)為，目前政府采購(gòu)法的執(zhí)行困境突出表現(xiàn)為：某些采購(gòu)人法制觀念淡泊，無視法律法規(guī)的規(guī)定，規(guī)避招標(biāo)、隨意變更采購(gòu)方式、非法確定中標(biāo)人，或者干預(yù)、影響評(píng)標(biāo)過程等；某些采購(gòu)機(jī)構(gòu)及政府采購(gòu)的管理和操作人員的知識(shí)背景與政府采購(gòu)工作的實(shí)際要求差距較大，存在著知識(shí)結(jié)構(gòu)不全面、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不豐富甚至違背職業(yè)道德和國(guó)家法律的現(xiàn)象；某些供應(yīng)商投機(jī)取巧，用圍標(biāo)、串標(biāo)、行賄等手段謀取中標(biāo)，破壞正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序；某些評(píng)審專家的能力素質(zhì)和職業(yè)道德低下，使得評(píng)審過程喪失公正性。在上述情況下，政府采購(gòu)的聲譽(yù)和公信力下降，有關(guān)政府采購(gòu)的一些正常的知識(shí)和理念無法得到推廣和普及，影響了政府采購(gòu)的深入和推廣的執(zhí)行環(huán)境等。
招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例更具操作性
雖然很多業(yè)內(nèi)人士和專家都希望《政府采購(gòu)法》《招標(biāo)投標(biāo)法》兩部上位法先統(tǒng)一協(xié)調(diào)之后再分別制定出臺(tái)實(shí)施條例，但權(quán)威人士透露，從目前情況看，基本上已無可能。
政府采購(gòu)法實(shí)施條例為何難出臺(tái)
財(cái)政部年初曾表示，根據(jù)2009年國(guó)務(wù)院立法計(jì)劃和財(cái)政部立法計(jì)劃的要求，將完成《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》的起草工作。如今一年將過，究竟何時(shí)出臺(tái)，尚未有官方時(shí)間表。消息人士稱，《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》已遞交至國(guó)務(wù)院法制辦。不過，記者曾就此詢問財(cái)政部相關(guān)部門，但截至發(fā)稿沒有得到任何答復(fù)。 |