帶有旅游性質(zhì)的公款“考察”，多是以單位名義決定，外有決議，內(nèi)有審批，甚至成為單位員工心知肚明的集體福利，與貪污罪中的秘密“侵吞、竊取或騙取”，顯然不能同日而語(yǔ)。
　　前幾天，一位朋友開(kāi)公車(chē)載我去辦事，聊起最近發(fā)生的安徽省檢察院“公款旅游”案，我便問(wèn)他：“公車(chē)私用，耗了公家的油，算不算貪污？”朋友說(shuō)：“我是出來(lái)辦公事，順道載你，本來(lái)就要耗這么多油，你若追究我貪污，我貪污了多少？怎么查處？”我倒一下被他給問(wèn)住了。當(dāng)日讀報(bào)，讀到陳興良教授、田文昌律師因“公款旅游”案接受的采訪（見(jiàn)《新京報(bào)》8月19日A23版時(shí)事訪談《“公款旅游”不適合以貪污罪論》），兩位專(zhuān)家部分論述所持的邏輯，與上述朋友倒也類(lèi)似。
　　然而，上述采訪甫一發(fā)表，就遭遇批評(píng)，有論者認(rèn)為，不能因?yàn)楣�私行為難以區(qū)分，就放縱公款旅游的犯罪行為；也有論者緊扣法律條文，認(rèn)為“公款旅游”就是貪污，認(rèn)為兩位專(zhuān)家在替腐敗官員說(shuō)話。事實(shí)上，認(rèn)真審視陳、田兩位專(zhuān)家的觀點(diǎn)，其更多是從刑法理論與實(shí)務(wù)操作出發(fā)，所提意見(jiàn)雖有疏漏，卻并無(wú)不妥。
　　說(shuō)有疏漏，主要在于一些論述略顯牽強(qiáng)，比如田律師曾提到：“現(xiàn)在這種公費(fèi)旅游、公款吃喝的現(xiàn)象太普遍了，如果都簡(jiǎn)單地往貪污上靠，貪污罪的發(fā)案率得有多高啊”。這段話被多數(shù)批評(píng)者視為把柄，并簡(jiǎn)單將其理解為“法不責(zé)眾”。按照筆者的理解，田律師的這番話，在因果關(guān)系上存在問(wèn)題，但其主要著眼點(diǎn)，還是將公款消費(fèi)入罪的實(shí)務(wù)操作性。
　　在司法實(shí)務(wù)中，將一項(xiàng)定性上有爭(zhēng)議的行為定罪，一靠合理解釋?zhuān)�二靠證據(jù)固定。合理解釋?zhuān)�是指在合法框架�?nèi)，將罪與非罪、此罪彼罪解析得合情入理。急功近利、偏離立法原意的解釋?zhuān)�只能算作�?lèi)推。就拿受賄罪中的“收受財(cái)物”來(lái)說(shuō)，其中的“財(cái)物”，有人理解為現(xiàn)金實(shí)物，有人理解為一切利益，若解釋為前者，則出國(guó)旅游、桑拿按摩乃至性賄賂，都不能算作刑法上的“財(cái)物”。
　　近些年，隨著對(duì)受賄犯罪打擊力度的加強(qiáng)，對(duì)“財(cái)物”的解釋逐漸有擴(kuò)大的趨勢(shì)，浙江省已有將受請(qǐng)出國(guó)旅游做受賄處理的判例，就連傳統(tǒng)司法中被忽略不計(jì)的嫖資，也被納入受賄金額范圍。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，把公款旅游的費(fèi)用理解為刑法中的“財(cái)物”乃至“公共財(cái)產(chǎn)”，并不存在爭(zhēng)議。
　　問(wèn)題在于，觀念的先進(jìn)性并不代表實(shí)踐中的可操作性。最高法、最高檢今年7月份聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，雖明確了10種新類(lèi)型受賄行為的定性，但對(duì)接受吃請(qǐng)、旅游、嫖娼等行為能否以受賄處理，并未給出答案。之所以如此，很大程度上是因?yàn)閷?shí)務(wù)操作中，此類(lèi)行為的證據(jù)難以固定。同樣的道理，對(duì)于公車(chē)私開(kāi)、公房私住乃至公款出國(guó)等行為，可以通過(guò)各類(lèi)制度嚴(yán)格控制，可以通過(guò)紀(jì)律進(jìn)行處罰，但如果輕易提升到貪污罪的層面，在操作上存在很大難度，也會(huì)給動(dòng)輒入罪的做法撕開(kāi)口子。
　　其實(shí)，即使回到定性層面，帶有旅游性質(zhì)的公款“考察”，也多是以單位名義決定，外有決議，內(nèi)有審批，甚至成為單位員工心知肚明的集體福利，與貪污罪中的秘密“侵吞、竊取或騙取”，顯然不能同日而語(yǔ)。嚴(yán)格意義上講，它更傾向于是一種單位行為而非個(gè)人舉動(dòng)，而眾所周知，貪污罪是典型的個(gè)人犯罪，而非單位犯罪。因此，無(wú)論從哪個(gè)角度上，都不應(yīng)當(dāng)以貪污罪對(duì)相關(guān)人等定罪。如果情節(jié)確系嚴(yán)重，對(duì)負(fù)主要責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)按濫用職權(quán)罪處理，實(shí)踐中還是可行的。
　　從專(zhuān)業(yè)的角度看，筆者支持兩位專(zhuān)家的觀點(diǎn)。