●在本案中，微軟軟件產(chǎn)品在香港與內(nèi)地的售價相差如此之大，如果微軟不能解釋這些差價來自哪里，其行為就有可能構(gòu)成壟斷定價。
●洋品牌在中國實施“雙重標準”，不能一概而論地直接貼上違法的標簽，而需要個案分析，在必要時啟動恰當?shù)囊?guī)制工具。
●反壟斷法不是價格管制工具，自由定價權(quán)是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的核心內(nèi)容之一。僅僅因為企業(yè)定價高就以反壟斷法橫加干涉，堪比殺掉會下金蛋的鵝，企業(yè)創(chuàng)新動力有可能被嚴重挫傷。
●但在客戶或消費者尚能承受或別無選擇時，壟斷企業(yè)或支配企業(yè)就通過制定高價、區(qū)別定價，損害消費者利益，反壟斷法則不應(yīng)大開其門。
微軟公司在中國內(nèi)地的軟件銷售價格過高，早已備受病詬。但微軟的此舉是否違法，法律上也不易定論。近日，廣州錦興紡織漂染有限公司起訴微軟濫用市場支配地位在華高價銷售軟件，獲得不應(yīng)獲得的壟斷利益。反壟斷法能否給出判斷。
今年11月21日，廣州錦興紡織漂染有限公司向廣州市中級人民法院提交了針對微軟的反壟斷民事訴訟起訴書。錦興訴稱，微軟系列軟件在中國內(nèi)地市場售價畸高于香港售價，微軟涉嫌濫用市場支配地位過高定價，獲得不應(yīng)獲得的壟斷利益。
錦興是位于廣州番禺的一家制造業(yè)企業(yè)。2002年其香港母公司曾購買微軟正版軟件，其后一直與微軟協(xié)商授權(quán)其大陸子公司使用，但未能成功。錦興遂在其辦公電腦中使用了盜版微軟軟件。
2010年，廣州市文化執(zhí)法總隊在接到微軟投訴后對錦興進行了處罰。之后微軟要求錦興按微軟規(guī)定的價格和數(shù)量購買微軟正版軟件，但錦興希望以合理價格購買較少數(shù)量的正版軟件。雙方溝通失敗，微軟凍結(jié)了錦興銷售賬戶，于今年3月向廣州市南沙區(qū)人民法院提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，向錦興索賠470萬元人民幣，并要求錦興按微軟規(guī)定的數(shù)量和價格購買正版軟件。
11月1日，錦興在南沙法院庭審過程中對微軟提起反訴，指控微軟涉嫌濫用市場支配地位實施地域性價格歧視。一周后，南沙法院通知錦興公司可以到廣州中院另行提起對微軟的反壟斷訴訟，但雙方的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案仍在南沙法院審理。
錦興代理律師披露，爭議產(chǎn)品在內(nèi)地和香港價差巨大，比如，微軟SQLSvrEntCore2012產(chǎn)品，在香港兩套售價21萬多元，在內(nèi)地一套售價為27萬多元。據(jù)悉，廣州中院已受理此案。
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規(guī)制支配企業(yè)的定價是極富爭議的話題 |
各國反壟斷法通常不禁止企業(yè)具有市場支配地位，但禁止占支配企業(yè)實施濫用市場支配地位的行為，即以維持或加強市場地位為目的而運用市場力量排除或限制競爭，或以謀求壟斷利潤為目的而損害其他經(jīng)營者或消費者利益的行為。
盡管對濫用市場支配地位的行為進行規(guī)制是反壟斷法的三大支柱之一，各國反壟斷實體規(guī)則和執(zhí)法實踐對濫用市場支配地位行為的界定和處理不盡相同。反壟斷法應(yīng)該如何理性規(guī)制支配企業(yè)的定價行為是極富爭議性的問題之一。
歐盟和美國反壟斷法對待支配企業(yè)定價行為的態(tài)度上就存在著較大差異。歐盟反壟斷法明文禁止支配企業(yè)“直接或間接強加不公平的購買或銷售價格”。而美國反壟斷法沒有關(guān)于不公平定價的明文規(guī)定。美國反壟斷理論界和實務(wù)界一般認為，法院不是價格和其他合同條款的監(jiān)管者，除非壟斷企業(yè)通過價格手段創(chuàng)造或加強其壟斷力量，否則法院不應(yīng)干預(yù)企業(yè)的定價行為。
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微軟能否解釋香港與內(nèi)地的價差或是關(guān)鍵 |
我國《反壟斷法》第17條禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價銷售商品或以不公平的低價購買商品。《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》指出，對于被訴濫用市場支配地位行為，原告應(yīng)當對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責(zé)任。被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應(yīng)當承擔舉證責(zé)任。
根據(jù)上述法律和司法解釋，在本案中，如果錦興能夠證明微軟在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位，并證明爭議產(chǎn)品在中國內(nèi)地市場的售價畸高，微軟將承擔舉證責(zé)任以反駁其具有市場支配地位，并對以爭議產(chǎn)品價格具有公平性進行舉證。
暫不考慮市場界定和支配地位認定的不確定性，在具體案件中認定某一價格是否構(gòu)成不公平的高價或低價絕非易事。該認定過程通常依賴于確定“競爭性價格”，即確定在有效競爭市場條件下應(yīng)有的價格水平。而產(chǎn)品的經(jīng)濟價值需要考慮個案情形并結(jié)合非成本因素方有可能確定，其中所涉及的法律和事實問題曾令發(fā)達反壟斷司法轄區(qū)的律師、經(jīng)濟學(xué)家、法官倍感棘手。
在本案中，僅僅依據(jù)軟件產(chǎn)品在不同地域市場的差別定價這一事實并不能直接認定微軟違反了《反壟斷法》第17條，問題的關(guān)鍵在于定價是否“公平”�！斗磯艛喾ā飞б詠�，國家發(fā)展和改革委員會和我國法院尚未在具體案件中明確何種情形將被認定為構(gòu)成了不公平的高價或低價，本案相關(guān)人因此無法參考和借鑒既往案件。
值得注意的是，國家發(fā)改委《反價格壟斷規(guī)定》提供了評估支配企業(yè)的定價行為的思路。該規(guī)定指出，認定“不公平的高價”和“不公平的低價”應(yīng)當考慮的因素包括：銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于其他經(jīng)營者銷售或者購買同種商品的價格；在成本基本穩(wěn)定的情況下，是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格；銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度，或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度；以及其他需要考慮的相關(guān)因素。
簡言之，《反價格壟斷規(guī)定》采用了產(chǎn)品比較法和成本加合理利潤比較法，但這并不能降低在具體案件中認定價格公平性的難度。顯然，成本加合理利潤比較法并不能適應(yīng)知識密集型高科技行業(yè)的實際情況。產(chǎn)品比較法與本案的相關(guān)度也不高。
在本案中，錦興指控微軟過高定價的主要事實依據(jù)是爭議產(chǎn)品在中國內(nèi)地和香港的差別定價。這實質(zhì)上涉及到《反價格壟斷規(guī)定》未明確采用的空間比較方法，即，當一種產(chǎn)品或服務(wù)在相關(guān)市場找不到競爭性的產(chǎn)品或服務(wù)時，可以將該產(chǎn)品或服務(wù)的價格與其在其他地域市場上的價格相比較，以認定相關(guān)支配企業(yè)的定價是否構(gòu)成了濫用支配地位行為。
關(guān)于空間比較法，本案相關(guān)人有可能從歐盟判例法中尋求指引。比如，歐洲法院在Lucazeauv.SACEM案中曾指出，如果一個支配企業(yè)所提供的服務(wù)的價格明顯高于該服務(wù)在其他成員國的價格，且這種比較的結(jié)果并非偶然，這種價格差異應(yīng)被視為是濫用市場支配地位的表現(xiàn)。但在這種情況下，該企業(yè)可以通過相關(guān)成員國之間的客觀差別說明該價格差異的合理性。進一步參考歐洲法院在DeutscheGrammophonv.Metro案中的理據(jù)，如果爭議軟件產(chǎn)品在中國內(nèi)地和香港存在顯著價差，且這種顯著價差無法根據(jù)任何客觀標準加以正當化，這就可能成為認定濫用支配地位過高定價的決定性因素。
正如南開大學(xué)法學(xué)院許光耀教授已指出的，軟件產(chǎn)品與其他產(chǎn)品不同，其成本主要來自于研發(fā)，對于不同的地域市場，不存在生產(chǎn)、運輸?shù)仍斐沙杀静煌脑�。在本案中，微軟軟件產(chǎn)品在香港與內(nèi)地的售價相差如此之大，如果微軟不能解釋這些差價來自哪里，其行為就有可能構(gòu)成壟斷定價。
目前，洋品牌在中國內(nèi)外價差顯著的現(xiàn)象普遍存在，有時還伴有質(zhì)量不一的問題。這種從價格或質(zhì)量上區(qū)別對待中國和國外消費者的行為被稱為“雙重標準”。
今年10月，北京市工商局對耐克公司在同款籃球鞋進入中國市場時抬高價格、降低品質(zhì)侵害中國消費者權(quán)益的行為處以487萬元的罰款，成為我國工商部門針對跨國企業(yè)實施“雙重標準”開出的首張罰單。
《人民日報》(海外版)評論《中國對“雙重標準”說不》注意到，對于洋品牌國內(nèi)外價差顯著的現(xiàn)象，除了關(guān)稅以及貿(mào)易、運輸?shù)确矫娴奈锪鞒杀�、渠道成本、營銷成本等原因之外，在華跨國企業(yè)的市場策略對價差的影響不容忽視。而國內(nèi)某些行業(yè)標準過低或過粗，缺乏精細化的評判，也給跨國公司執(zhí)行較低的質(zhì)量標準提供了溫床。
針對洋品牌價格“高燒不退”的現(xiàn)象，嬰兒有機奶粉生產(chǎn)商德國喜寶公司董事長和中國區(qū)總代理曾披露，中國是全球嬰兒奶粉價格最高的地區(qū)之一，而流通環(huán)節(jié)過多是洋奶粉在中國零售價格高居不下的主要原因。在德國，奶粉產(chǎn)品可以從工廠直接發(fā)送到零售商。而在中國，目前基本不可能實現(xiàn)廠商直供。一罐洋奶粉從海外工廠進入到中國零售終端往往需要多達四個環(huán)節(jié)，四層渠道推高了50%的費用。
由此可見，洋品牌在中國實施“雙重標準”的原因、表現(xiàn)和影響是多維度、多層次的。對于“雙重標準”不能一概而論，直接貼上違法的標簽，而需要個案分析，在必要時啟動恰當?shù)囊?guī)制工具。
有律師指出，如果產(chǎn)品在國內(nèi)外市場中采用同樣的宣傳卻質(zhì)量不一，該行為涉嫌欺詐，消費者可向相關(guān)部門投訴或訴諸法律，相關(guān)部門可以依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《廣告法》對虛假宣傳的規(guī)定對企業(yè)進行追責(zé)。但由于國內(nèi)外的市場定位及消費環(huán)境不同，品牌產(chǎn)品出現(xiàn)價差則難以追究。而微軟被訴過高定價案的事實根據(jù)正是爭議產(chǎn)品在中國內(nèi)地和香港的顯著價差。
關(guān)于微軟產(chǎn)品中國內(nèi)地內(nèi)外價差的反對之聲由來已久。早在2008年8月，董正偉律師就曾向商務(wù)部提交對微軟的反壟斷調(diào)查建議，指出微軟涉嫌過高定價、差別定價、搭售或附加其他不合理交易條件等濫用支配地位行為，建議對微軟課以罰款10億美元。
另據(jù)報道，中央國家機關(guān)政府采購中心今年12月21日與若干中外軟件企業(yè)簽署合作協(xié)議，旨在進一步提升保障全國政府機關(guān)軟件正版化工作的能力，為政府用戶提供更高性價比的軟件產(chǎn)品和服務(wù)。簽署合作協(xié)議的軟件企業(yè)包括微軟(中國)有限公司，各軟件企業(yè)承諾向中央國家機關(guān)政府采購中心“正版軟件采購網(wǎng)”的所有用戶提供無差異價格和高性價比的軟件產(chǎn)品和服務(wù)。這里的“無差異價格”似乎指的是對政府采購中心各用戶之間無差異，政府采購中心是否會考察微軟產(chǎn)品中外價差的問題不得而知。政府采購關(guān)涉財政資金的使用，而擺脫大規(guī)模盜版的惡名，中國非政府用戶和消費者同樣期待高性價比的正版軟件產(chǎn)品和服務(wù)。所以，于公于私，微軟被訴過高定價案均值得關(guān)注，應(yīng)該有個說法兒。
必須澄清的一點是，反壟斷法不是實施價格管制的合適工具，自由定價權(quán)是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的核心內(nèi)容之一。在2004年Trinko案中，美國聯(lián)邦最高法院曾指出，“擁有壟斷力量并收取壟斷高價這一事實之本身不但不違法，反而正是自由市場制度的一個重要元素。因為收取壟斷高價能夠減少創(chuàng)新和增長所帶來的風(fēng)險，至少能夠在短期內(nèi)收取壟斷高價的機會吸引和激勵著商業(yè)才干�！苯�(jīng)濟學(xué)研究則證明，區(qū)別定價能夠影響投資或創(chuàng)新的邊際利潤，導(dǎo)致更強的投資或創(chuàng)新激勵，因而影響長期福利效應(yīng)。因此，僅僅因為企業(yè)定價高、利潤高、實施區(qū)別定價就以反壟斷法橫加干涉堪比殺掉下金蛋的鵝，企業(yè)創(chuàng)新、投資和降低成本的動力均有可能被嚴重挫傷。
但另一方面，對于壟斷企業(yè)或支配企業(yè)通過制定高價或區(qū)別定價(只要客戶或消費者尚能承受、或別無選擇)而最大化其利潤、損害消費者福利的行為，反壟斷法不應(yīng)大開其門。何時需要規(guī)制、如何規(guī)制支配企業(yè)的定價行為是問題的關(guān)鍵所在。我國《反壟斷法》是否應(yīng)當并有能力追究微軟的“雙重標準”行為尚待觀察。
微軟被訴過高定價案對我國法院處理反壟斷糾紛的能力提出了挑戰(zhàn)，民事訴訟再次出現(xiàn)在中國反壟斷法的最前沿。