國(guó)家版權(quán)局于近日公布了《著作權(quán)法(修改草案)》(以下簡(jiǎn)稱草案)，其中第46條尤為引人注目。根據(jù)該條規(guī)定，錄音制品首次出版三個(gè)月后，其他錄音制作者可以依照法律規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂(lè)作品制作錄音制品。
　　此條一出，引來(lái)音樂(lè)界一些人士的強(qiáng)烈不滿，他們對(duì)音樂(lè)作品強(qiáng)制許可的規(guī)定十分不解，提出“著作權(quán)法支持音樂(lè)盜版”的言論，甚至認(rèn)為著作權(quán)法的新規(guī)定會(huì)毀了音樂(lè)產(chǎn)業(yè)。
　　但筆者認(rèn)為：這種看法是一種誤解，音樂(lè)產(chǎn)業(yè)不景氣的原因也不在于著作權(quán)法，而在于缺少產(chǎn)業(yè)模式創(chuàng)新。

著作權(quán)法并沒(méi)有拆音樂(lè)的臺(tái)

　　其實(shí)類似音樂(lè)作品的強(qiáng)制許可制度，并非此次草案首創(chuàng)。
　　美國(guó)《版權(quán)法》第115條、德國(guó)《版權(quán)法》第61條、日本《著作權(quán)法》第69條都有類似規(guī)定；《伯爾尼公約》也允許成員國(guó)就有關(guān)錄音制品強(qiáng)制許可的問(wèn)題自行作出規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第39條也早有規(guī)定，“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”。同樣是強(qiáng)制許可規(guī)定，為何在原有法律框架下風(fēng)平浪靜，而草案一出卻引發(fā)軒然大波？
　　值得一提的是，草案第46條還給予音樂(lè)人“三個(gè)月”的特別保護(hù)，在錄音制品首次出版三個(gè)月后，其他錄音制作者方才可以主張強(qiáng)制許可。但效果恰恰相反，音樂(lè)人幾乎群起而攻之，甚至這“三個(gè)月”的特別保護(hù)反倒被誤讀為一首歌曲只保護(hù)“三個(gè)月”，之后便可以被任意盜版，草案也因此飽受抨擊。
　　各國(guó)著作權(quán)法向來(lái)都以音樂(lè)作為其重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象。我國(guó)《著作權(quán)法》也明確將音樂(lè)作品作為重點(diǎn)保護(hù)的八種作品形式之一。我國(guó)于1993年專門成立中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)保護(hù)協(xié)會(huì)，作為音樂(lè)著作權(quán)集體管理組織，甚至還專門為KTV包房以及背景音樂(lè)的收費(fèi)制定了詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)。近年來(lái)，我國(guó)特別關(guān)注音樂(lè)作品的刑事保護(hù)，如盜版光碟超過(guò)500份的，還可能面臨刑事處罰。這一切讓我們感受到，著作權(quán)法對(duì)音樂(lè)的保護(hù)是充分的。

著作權(quán)法與音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的繁榮沒(méi)有絕對(duì)的正比關(guān)系

　　其實(shí)，音樂(lè)從其產(chǎn)生至今天，從未缺少過(guò)社會(huì)的擁捧和關(guān)懷。即便是在沒(méi)有著作權(quán)法的時(shí)代，音樂(lè)事業(yè)發(fā)展絲毫沒(méi)有受到任何影響。1450-1600年是音樂(lè)的文藝復(fù)興時(shí)期，這一時(shí)期音樂(lè)事業(yè)的發(fā)展達(dá)到了前所未有的巔峰。而在當(dāng)時(shí)，音樂(lè)不為哪一個(gè)人壟斷，每一個(gè)受過(guò)教育的人都有權(quán)利獲得音樂(lè)，并把它作為一項(xiàng)休閑活動(dòng)。在這一音樂(lè)盛世100多年后的1709年，英國(guó)才產(chǎn)生世界上第一部版權(quán)法。
　　音樂(lè)需要自由的土壤。以中國(guó)為例，中國(guó)音樂(lè)的鼎盛時(shí)期當(dāng)屬唐朝，僅敦煌發(fā)現(xiàn)的名曲就有590首。“此曲只應(yīng)天上有，人間能得幾回聞”，是杜甫對(duì)當(dāng)時(shí)音樂(lè)作品的真實(shí)寫照，可見(jiàn)音樂(lè)水平之高。而那時(shí)同樣沒(méi)有著作權(quán)法，甚至沒(méi)有保護(hù)作品的意識(shí)，作者基于興趣創(chuàng)造音樂(lè)，民眾基于喜好傳唱音樂(lè)，同樣也營(yíng)造了中國(guó)的音樂(lè)盛世。
　　時(shí)代變遷，音樂(lè)已不再僅僅是人們喜聞樂(lè)見(jiàn)的娛樂(lè)形式，它已經(jīng)漸進(jìn)發(fā)展成為一種文化產(chǎn)業(yè)，此時(shí)它需要著作權(quán)法的有序規(guī)范，以適應(yīng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，各國(guó)相繼制定著作權(quán)法。著作權(quán)法產(chǎn)生之后，它對(duì)保護(hù)作品以及規(guī)范文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展發(fā)揮了重要作用，但也不可否認(rèn)，它的作用仍是具有一定局限性的，這可以從我國(guó)音樂(lè)發(fā)展歷程中得到印證。
　　我國(guó)流行音樂(lè)在1987年曾獲得井噴式的發(fā)展，諸如像《血染的風(fēng)采》、《黃土高坡》等大批原創(chuàng)歌曲相續(xù)產(chǎn)生并走紅，但當(dāng)時(shí)中國(guó)還沒(méi)有著作權(quán)法，而是在1990年中國(guó)才誕生第一部著作權(quán)法。具有諷刺意味的是，恰恰是在1990中國(guó)著作權(quán)法產(chǎn)生之后，中國(guó)流行樂(lè)壇反倒陷入了“原創(chuàng)荒”時(shí)期。筆者無(wú)意于否定著作權(quán)法的作用，但認(rèn)為不能過(guò)于迷信它的作用，至少著作權(quán)法與音樂(lè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間，并非絕對(duì)的正比關(guān)系。

著作權(quán)法不只要保護(hù)創(chuàng)作也要考慮社會(huì)享用和產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

　　為什么要制定著作權(quán)法？是音樂(lè)發(fā)展的需要還是利益分配的需要？這從1709年世界上第一部著作權(quán)法——英國(guó)的《安娜女王法》產(chǎn)生的歷史中可以找到答案。當(dāng)時(shí)，盜版侵害了書(shū)商們的利益，書(shū)商們四處奔走，由此才推動(dòng)著作權(quán)法的產(chǎn)生，而保護(hù)創(chuàng)作只不過(guò)是商人借以出臺(tái)法律的藉口而已。有形財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域奉行的是占有原則，獵物從一開(kāi)始就是被獨(dú)占的，任何人非法搶奪都是會(huì)受到譴責(zé)的，但音樂(lè)不同。最初，創(chuàng)作者無(wú)法像占有實(shí)物資產(chǎn)那樣獨(dú)占樂(lè)曲，而且事實(shí)上他們也通常視他人傳唱歌曲為正常不過(guò)的事情。
　　當(dāng)然，不管著作權(quán)法是基于什么樣的原因而產(chǎn)生，它對(duì)于激勵(lì)作者創(chuàng)作還是具有重要意義，但片面地追求著作權(quán)對(duì)音樂(lè)的保護(hù)，也會(huì)導(dǎo)致音樂(lè)作品的壟斷，從而阻礙音樂(lè)的傳播與普及，并最終危及到音樂(lè)事業(yè)的發(fā)展。著作權(quán)法為此設(shè)立的合理使用制度和強(qiáng)制許可制度，在一程度上緩解了這一矛盾。
　　比如，為了學(xué)習(xí)、研究的目的而使用他人作品或是免費(fèi)表演他人作品，都可以主張合理使用，即在不征得著作權(quán)人的同意的情況下，可以免費(fèi)使用其作品。即使在涉及商業(yè)性使用的情況下，使用者仍然可以基于音樂(lè)傳播的需要，在符合法律規(guī)定條件下，主張強(qiáng)制許可，如廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放已出版的音樂(lè)作品，就可以事先不征得著作權(quán)人的同意，僅需在事后向作者支付報(bào)酬。
　　為眾多音樂(lè)人所指責(zé)的草案第46條，也同樣是強(qiáng)制許可的規(guī)定，按此規(guī)定，在錄音制品出版三個(gè)月后，錄音制作者可以使用他人音樂(lè)作品制作錄音制品。該條旨在鼓勵(lì)音樂(lè)作品的傳播和充分利用，無(wú)疑這對(duì)于構(gòu)建充分競(jìng)爭(zhēng)的音樂(lè)產(chǎn)業(yè)格局具有重要意義。至于只有三個(gè)月的獨(dú)占時(shí)間，對(duì)于著作權(quán)人利益保護(hù)是否充分則需要另行討論。但有一點(diǎn)可以肯定，這絕不是鼓勵(lì)盜版。

天平的兩端：“作者權(quán)利”與“社會(huì)公眾利益”

　　數(shù)字時(shí)代的到來(lái)，徹底顛覆了原有的音樂(lè)創(chuàng)作模式，這也對(duì)著作權(quán)法提出了挑戰(zhàn)。
　　音樂(lè)數(shù)字軟件的產(chǎn)生，讓音樂(lè)制作變得更加容易，并且可以廣泛借鑒眾多的音樂(lè)素材，無(wú)論是藝術(shù)家，還是普通公眾都可以進(jìn)行音樂(lè)創(chuàng)作。在這種情況下，堅(jiān)持讓創(chuàng)作者與原有音樂(lè)作品的作者達(dá)成使用協(xié)議，并在經(jīng)過(guò)原有作者同意的情況下再進(jìn)行創(chuàng)作，幾乎是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。
　　數(shù)字技術(shù)所催生的音樂(lè)作品的產(chǎn)業(yè)模式，同樣讓人們對(duì)現(xiàn)有著作權(quán)法產(chǎn)生憂慮。楊臣剛一首“老鼠愛(ài)大米”手機(jī)鈴聲網(wǎng)絡(luò)下載就達(dá)數(shù)千萬(wàn)元。面對(duì)利益誘惑，不法商家盜版音樂(lè)作品，允許客戶非法下載，引來(lái)音樂(lè)人一片喊打，那些提供搜索引擎或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)站，也一并成為被告被訴至法院。
　　面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)海量信息，苛求網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商履行過(guò)于嚴(yán)格的審查義務(wù)是不現(xiàn)實(shí)的，甚至是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商通過(guò)勤勉努力所無(wú)法企及的。于是美國(guó)1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》提出了“避風(fēng)港原則”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)在提供證據(jù)能夠證明自己并無(wú)惡意，并且及時(shí)刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，不承擔(dān)賠償責(zé)任。我國(guó)也于2006年在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中也確立了“避風(fēng)港原則”。
　　無(wú)論是傳統(tǒng)的印刷時(shí)代還是今天的數(shù)字時(shí)代，著作權(quán)法一直糾結(jié)于作者利益與社會(huì)公眾利益之間的平衡。
　　從音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，的確需要厘清著作權(quán)法與音樂(lè)產(chǎn)業(yè)之間的關(guān)系。可以確定的是，著作權(quán)法對(duì)于音樂(lè)人的保護(hù)力度絕非越強(qiáng)越好，它必須要根據(jù)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展要求及時(shí)作出調(diào)整。這種調(diào)整可能會(huì)在短期內(nèi)損害音樂(lè)人的利益，但只要它在總體上促進(jìn)了音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，就是值得提倡的，因?yàn)槿鄙僖魳?lè)產(chǎn)業(yè)的成功，一切保護(hù)似乎都失去了意義。

振興音樂(lè)產(chǎn)業(yè)要有產(chǎn)業(yè)模式的創(chuàng)新

　　中國(guó)當(dāng)前音樂(lè)產(chǎn)業(yè)面臨諸多瓶頸，如原創(chuàng)的衰竭、歌者的頹喪和市場(chǎng)的萎縮等，這些問(wèn)題是否都?xì)w結(jié)于著作權(quán)法，并全盤依賴于著作權(quán)法來(lái)解決？要知道，音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不僅僅是法律問(wèn)題，更主要的還是經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，在這一過(guò)程中如何進(jìn)一步完善傳統(tǒng)的音樂(lè)產(chǎn)業(yè)模式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)模式的創(chuàng)新，更值得我們關(guān)注。
　　長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)利益鏈條中，商家、創(chuàng)作者、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)公眾的角色定位并不清晰，而且彼此之間缺乏良性互動(dòng)機(jī)制。
　　著作權(quán)集體管理組織試圖解決這一問(wèn)題，在備受關(guān)注的卡拉OK、背景音樂(lè)的收費(fèi)事件中，著作權(quán)集體管理組織試圖為音樂(lè)人、商家、消費(fèi)者搭建良性利益互動(dòng)機(jī)制，但上述事件又引發(fā)了一片爭(zhēng)議。其實(shí)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不在于該不該收費(fèi)，而是如何進(jìn)行利益分配。同時(shí)，著作權(quán)集體管理組織自身的定位也同樣引發(fā)關(guān)注——盈利性或是公益性？其運(yùn)營(yíng)模式——代理、委托或是信托？而這一切必須服從經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，絕非是法律單方面規(guī)定就可以解決的問(wèn)題。
　　我國(guó)當(dāng)前還面臨著音樂(lè)產(chǎn)業(yè)模式的升級(jí)與創(chuàng)新難題。
　　2009年國(guó)家版權(quán)交易中心在中關(guān)村科技園落成，媒體將其稱為“版權(quán)信托模式首創(chuàng)之舉”，但在實(shí)踐中國(guó)家版權(quán)交易中心也僅是發(fā)揮交易中介的作用，并不負(fù)責(zé)版權(quán)市場(chǎng)化運(yùn)營(yíng)，這并非是真正意義的信托模式。
　　需要承認(rèn)，在音樂(lè)版權(quán)資本化的進(jìn)程中，西方國(guó)家的發(fā)展速度超過(guò)我國(guó)，如在美國(guó)，音樂(lè)早已成為重要的融資形式，音樂(lè)人可以將音樂(lè)版權(quán)剝離出來(lái)，并據(jù)以發(fā)行證券，充分實(shí)現(xiàn)音樂(lè)的融資功能。早在1997年，著名搖滾歌星大衛(wèi)·鮑伊就以其25張個(gè)人專輯的版權(quán)收入為擔(dān)保，發(fā)行了10期利率7.9%，總額度為5500萬(wàn)美元的證券。而后更有如美國(guó)靈歌教父馬文·蓋伊、有“靈魂音樂(lè)之父”稱謂的詹姆斯·布朗、20世紀(jì)70年代最成功的R&B/Funk樂(lè)團(tuán)艾斯禮兄弟合唱團(tuán)等作品產(chǎn)權(quán)的證券化。甚至也有把整個(gè)唱片公司的全部現(xiàn)存歌曲目錄都證券化的，如美國(guó)最大的獨(dú)立唱片制造商之一TVT唱片的案例。
　　如今音樂(lè)證券化在美國(guó)已經(jīng)相當(dāng)成熟，可以實(shí)現(xiàn)音樂(lè)證券化的主體包括歌曲創(chuàng)作者、表演者、唱片公司或唱片發(fā)行商，可以作為證券化的音樂(lè)資產(chǎn)包括作者版權(quán)、藝術(shù)家版權(quán)等。
　　當(dāng)然，音樂(lè)產(chǎn)業(yè)模式的創(chuàng)新并非一蹴而就，即便是國(guó)外先進(jìn)的模式也需要與我國(guó)音樂(lè)發(fā)展現(xiàn)狀現(xiàn)結(jié)合，才能找到中國(guó)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展之路。高曉松、汪峰等音樂(lè)人對(duì)草案的批評(píng)飽含了對(duì)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的期望，對(duì)此，草案不能熟視無(wú)睹，而是應(yīng)該綜合考慮產(chǎn)業(yè)發(fā)展情況作出調(diào)整。
　　但歸根結(jié)蒂，著作權(quán)法的使命是什么？是對(duì)音樂(lè)版權(quán)的保護(hù)，還是對(duì)既有產(chǎn)業(yè)模式的確認(rèn)。盡管著作權(quán)法具有濃厚的音樂(lè)情結(jié)，但它卻無(wú)法締造美妙的音符，更無(wú)法帶動(dòng)產(chǎn)業(yè)模式的升級(jí)與創(chuàng)新，這里的道理猶如物權(quán)法無(wú)法創(chuàng)造財(cái)富一樣。過(guò)分苛求著作法在音樂(lè)產(chǎn)業(yè)中的作用，無(wú)異于偏離了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律，這是一個(gè)危險(xiǎn)的信號(hào)，長(zhǎng)此以往，整個(gè)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)真的可能“老無(wú)所依”或“悄然離去”。