最高人民法院、最高人民檢察院15日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中尤以“惡意透支”條款最受公眾關(guān)注。然而從網(wǎng)上的反饋來(lái)看，多數(shù)網(wǎng)友并不關(guān)注“惡意透支”的刑與罰，而更關(guān)心“惡意發(fā)卡”的罪與責(zé)。絕大多數(shù)跟帖都將質(zhì)疑的矛頭擲向了作為發(fā)卡人的銀行。“惡意透支要判刑，惡意發(fā)卡為什么不判？”類似這般的網(wǎng)絡(luò)民意表達(dá)俯拾皆是。
　　應(yīng)該承認(rèn)，惡意發(fā)卡和惡意透支都是當(dāng)下中國(guó)的真實(shí)存在。同樣在昨天，還有報(bào)道披露了河南工業(yè)大學(xué)部分學(xué)生遭遇“被發(fā)卡”的尷尬事。據(jù)稱這家高校的數(shù)千名學(xué)生，甚至還包括一些已畢業(yè)的學(xué)生，在本人不知情的情況下“被辦理”了工行信用卡。銀行卡濫發(fā)如斯，足以擔(dān)得起這個(gè)“惡”字了！
　　然而站在刑事司法的角度，仍然要回到法治的視角來(lái)分析�！皭阂獍l(fā)卡”確實(shí)不同于“惡意透支”，發(fā)卡人與持卡人之間的互信關(guān)系，也不是司法所能承載之重。網(wǎng)民基于銀行方恃強(qiáng)凌弱的霸王作風(fēng)而借機(jī)發(fā)泄一下情緒，情有可原。如果非要主張“惡意透支”與“惡意發(fā)卡”的同等刑責(zé)，那就是逆反心理下錯(cuò)打了靶子。
　　很明顯，“發(fā)卡”與“透支”并不是一組對(duì)偶概念�！鞍l(fā)卡”與“領(lǐng)卡”或“申請(qǐng)辦卡”與“同意辦卡”才是對(duì)偶的概念。刑法并不追究“惡意領(lǐng)卡”或“惡意申請(qǐng)辦卡”，同樣地，刑法也不能追究“惡意發(fā)卡”或“惡意接受辦卡申請(qǐng)”。辦卡是一個(gè)訂立契約過(guò)程，往往要經(jīng)歷從銀行作出要約引誘，受眾向銀行發(fā)出要約，銀行作出承諾這三個(gè)過(guò)程。以發(fā)生在大學(xué)里的“惡意發(fā)卡”為例，由于這一發(fā)卡行為缺乏“持卡人”的“要約”(即申請(qǐng)辦卡)，因而合同根本不能成立。如一些“被發(fā)卡”的大學(xué)生所言，他們并沒(méi)有在任何辦卡申請(qǐng)書(shū)或協(xié)議上簽字，當(dāng)然，他們也沒(méi)有授權(quán)給校方人員代為簽字。合同一方當(dāng)事人連真實(shí)意思表示都沒(méi)有，這些無(wú)效合同引發(fā)的信用卡糾紛就得由作為責(zé)任方的銀行和學(xué)校來(lái)承擔(dān)。如果要付諸司法，多數(shù)情況下都可以經(jīng)由民事訴訟得到解決。
　　而“惡意透支”則不同。首先，不是所有的“透支”都是“惡意透支”。透支是信用卡的基本功能，不能透支的銀行卡就不叫信用卡了。只有“惡意透支”才可能進(jìn)入刑責(zé)的視野。其次，也不是所有的“惡意透支”都將構(gòu)成犯罪。“兩高”司法解釋對(duì)“惡意透支”構(gòu)成犯罪在客觀方面增加了兩個(gè)限制條件：一是發(fā)卡銀行的兩次催收；二是超過(guò)三個(gè)月沒(méi)有歸還。最后，“惡意透支”在主觀上還必須具有非法占有的目的，且達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。在這一整套標(biāo)準(zhǔn)體系里，行為人都可以通過(guò)自由選擇來(lái)防范犯罪。比如若你沒(méi)有償還能力，可以選擇不辦卡；辦卡后發(fā)現(xiàn)無(wú)償還能力，可以選擇不透支；在約定的數(shù)額和期限內(nèi)透支了，還可以在約定的數(shù)額和期限內(nèi)償還；未及時(shí)、足額償還的，在銀行催收之后仍可以及時(shí)償還。這樣還不還款，又已超過(guò)三個(gè)月，并達(dá)到法定數(shù)額，且有主觀占有故意，就要刑法侍候了。
　　有網(wǎng)民說(shuō)“惡意發(fā)卡”就是在誘惑犯罪。問(wèn)題是，在這種“引誘”之下，被誘惑之人仍是有選擇的。就像面對(duì)一個(gè)穿著超短裙的美女，你可以贊她很性感，但你不能強(qiáng)奸她。強(qiáng)奸已是犯罪，再辯解美女誘惑力太大也是犯罪。美女的性感超短裙雖然很誘惑，卻有一道清晰的紅線在，那就是她身體的不可侵犯。透支也很誘惑，也同樣有一道清晰的紅線。這道紅線就是“兩高”透過(guò)司法解釋告訴我們的“惡意透支入罪”的諸項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

(作者為海南大學(xué)法學(xué)院副教授)