2009年3月18日,商務(wù)部發(fā)布了關(guān)于可口可樂并購匯源一案的審查決定,認定這個經(jīng)營者集中將會產(chǎn)生一些不利影響,為了減少不利影響,商務(wù)部與可口可樂公司曾就附加限制性條件進行了商談,要求可口可樂公司提出可行的解決方案�？煽诳蓸饭�司先后提出了初步解決方案及其修改方案。

　　經(jīng)過評估,商務(wù)部認為這些方案不能有效減少此項集中產(chǎn)生的不利影響。 公告指出,此項集中具有排除、限制競爭效果,將對中國果汁飲料市場有效競爭和果汁業(yè)健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。鑒于參與集中的經(jīng)營者沒有提供充足證據(jù)證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益,并且也沒能在規(guī)定時間內(nèi)提出可行的減少不利影響的方案,因此,決定禁止此項經(jīng)營者集中。
　　對于商務(wù)部所作的上述決定,國人有贊成之,也有反對之。我個人認為這個決定是正確的。理由如下:第一,可口可樂的碳酸飲料和匯源的果汁飲料雖然有差別,但對相當部分消費者來說,它們具有可替代性。可口可樂除生產(chǎn)碳酸飲料,也生產(chǎn)果汁飲料,且急于通過并購擴大這方面市場份額�？梢�,可口可樂和匯源存在著競爭關(guān)系,這個并購基本是橫向并購。第二,可口可樂和匯源在中國軟飲料市場都是大企業(yè)�？煽诳蓸吩谔妓犸嬃鲜袌稣�50％以上的份額。匯源在純度果汁和中濃度果汁飲料市場大約42％或者更多的份額。如果并購成功,可口可樂可以憑借其市場勢力,迅速擴大匯源在果汁市場上的份額,進而取得市場支配地位。第三,可口可樂是全球軟飲料市場包括中國市場的第一號品牌,也是幾乎任何一個軟飲料批發(fā)商必須經(jīng)營的產(chǎn)品。在可口可樂同時生產(chǎn)經(jīng)營碳酸飲料和果汁飲料的條件下,它非常可能憑借其市場勢力與交易對手進行一攬子交易,排除限制匯源產(chǎn)品的競爭對手。
　　其他國家也有禁止可口可樂公司并購本地果汁飲料生產(chǎn)企業(yè)的案件。2003年10月,澳大利亞競爭委員會（ACCC）禁止了可口可樂對Berri的并購,就是一個與可口可樂并購匯源很相似的案例。Berri在澳大利亞果汁市場上占了大約50％的份額。ACCC認為,可口可樂并購Berri之后,可以通過其市場勢力將Berri果汁與可口可樂飲料一起出售。而且事實上,批發(fā)商和零售商也愿意將Berri產(chǎn)品與可口可樂的主要產(chǎn)品捆綁銷售。ACCC的結(jié)論就是:這個并購案將會減少消費者選擇,并且最終會抬高產(chǎn)品的價格。
　　在澳大利亞的可口可樂公司案, ACCC特別關(guān)注產(chǎn)品的銷售,認為該案中的相關(guān)市場不僅包括可口可樂和Berri各自的產(chǎn)品市場,而且包括它們的銷售市場。尤其是考慮了可口可樂在軟飲料銷售市場的地位,即它是飲料批發(fā)商必須有的產(chǎn)品,而且可口可樂為了推銷自己的產(chǎn)品,在加油站、便利店、奶站、餐館、咖啡館、體育場地、電影院等很多場所配置了冷藏柜。由于冷藏柜的配置,可口可樂的批發(fā)商和零售商就不得不接受可口可樂提出的要求,例如要求它們接受可口可樂產(chǎn)品的時候,必須同時接受一定數(shù)量的Berri果汁。因此,ACCC對這個并購案的結(jié)論是,可口可樂由此可以取得果汁市場的支配地位,而且通過它在非食品店銷售Berri果汁的渠道,排除限制Berri的競爭對手。
　　有人說,商務(wù)部的這個決定是在保護民族品牌。這種說法站不住腳。因為即便可口可樂并購了匯源,即便匯源的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)放在了可口可樂的手里,“匯源”這個品牌都會保留下來。而且我還認為,一個果汁飲料名稱為“匯源”還是“源匯”沒有太大的問題。有人說,商務(wù)部的決定是出于產(chǎn)業(yè)政策的考慮,是在保護中小企業(yè)。這種觀點也不對。商務(wù)部的決定當然考慮了與匯源相競爭的中小企業(yè),但這不是保護這些個別企業(yè)的利益,而是保護競爭。因為在排除了競爭對手的情況下,事實上就是排除了競爭。有人說,在當前金融危機和經(jīng)濟困難時期,我國政府禁止可口可樂并購匯源不利于中國企業(yè)走出去的戰(zhàn)略。這種觀點也不對。其實,中國政府即便批準了這個合并,我國企業(yè)走出去也會經(jīng)常遇到阻力。例如,2004年中海油并購美國尤尼科公司的計劃就遭遇了阻力。如果我們每個人都有自己的出發(fā)點,要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)保護民族品牌、照顧跨國公司的情緒,或者推動中國企業(yè)走出去,這個執(zhí)法機關(guān)就不能認真地執(zhí)行競爭政策,也不可能認真地執(zhí)行反壟斷法。商務(wù)部禁止了可口可樂和匯源的并購,這個決定當然對可口可樂和匯源都不利,特別對匯源很不利。但是,這不是這個決定的錯誤,而是因為反壟斷法在本質(zhì)上就不是為了保護某個經(jīng)營者的利益,而是一個保護競爭、保護消費者、保護社會公共利益的法律。
　　因為我國反壟斷法剛剛生效半年,這個決定存在一些問題在所難免。例如,可口可樂于2008年9月18日開始申報,到11月20日達到商務(wù)部滿意的程度和開始立案,時間長度是兩個月,其間有過4次材料補充,這說明可口可樂準備的申報與反壟斷法第23條的要求有較大的距離。這一方面可能有可口可樂的問題,另一方面也可能是反壟斷法在這方面的規(guī)定不夠清楚。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)盡快發(fā)布合并申報所需材料的指南。初次提交的材料一般應(yīng)限于必要的信息,但也應(yīng)確保執(zhí)法機構(gòu)獲得足夠和充分的信息。這個決定的最大問題是對“相關(guān)市場”、“市場支配地位”等概念缺乏具體的說明,以至于匯源在相關(guān)市場的份額,社會上有非常不一致的認識。如果這個決定能夠?qū)σ恍╆P(guān)鍵問題作一點解釋,就會進一步提高人們對反壟斷法的認識和理解。
　　總體上說,我國反壟斷法關(guān)于經(jīng)營者集中的實體法有很多需要細化和說明的地方,例如“市場集中度”、“經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”、 “對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響”、 “社會公共利益” 等等。實體法的準確適用需要客觀和中立的程序規(guī)則來保證,特別是保證當事人和相關(guān)利益者得到聽證的機會。因此,我國反壟斷法的程序法也有待于細則化。我國立法者還應(yīng)通過立法,盡快對反壟斷法第31條中“國家安全審查”作出規(guī)定。我個人認為,可口可樂并購匯源一案不涉及國家安全問題。但是有人認為,商務(wù)部是出于國家安全的考慮禁止了這個經(jīng)營者集中。因此,立法者應(yīng)對“國家安全”一詞做出解釋,說明國家安全審查的程序以及國家安全審查的機構(gòu)。
　　人們普遍關(guān)心的問題是,反壟斷法是否能夠適用于國有大企業(yè)參與的合并。根據(jù)反壟斷法第30條,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當將禁止經(jīng)營者集中的決定或者對經(jīng)營者集中附加限制性條件的決定及時向社會公布。這說明,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)按照申報人的愿望給予批準的經(jīng)營者集中,不需要向社會公告。對此,人們不禁會提出這樣的問題,即經(jīng)有關(guān)政府部門例如國資委批準的并購,例如2008年的電信業(yè)重組,是否應(yīng)當受制于反壟斷法？如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒有權(quán)力禁止國資委批準的涉及國有大企業(yè)的并購,這不僅嚴重損害反壟斷法的效力,也會使人們喪失對中國反壟斷法的信心。
　　我的結(jié)論是:第一,商務(wù)部關(guān)于可口可樂并購匯源的決定是中國反壟斷法生效后第一個具有影響的決定,它使人們認識到反壟斷法是一個長了“牙齒”的法律,有助于提升人們對反壟斷法的信心。第二,商務(wù)部的決定是正確的,它是出于保護市場競爭的責任,也是出于消費者利益的考慮。第三,中國反壟斷法非常年輕。與這部法律的復(fù)雜些相比,我國反壟斷執(zhí)法的資源和經(jīng)驗都很不足。因此,這個案例不僅對我國企業(yè)和人民是一個重要的學(xué)習(xí)機會,對我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法人員尤其是一個重要的學(xué)習(xí)機會。第四,反壟斷法作為一個競爭規(guī)則,應(yīng)當平等地適用于國有企業(yè)和私人企業(yè),國內(nèi)企業(yè)和跨國公司。反壟斷法不應(yīng)保護某個特定企業(yè)的利益,它的任務(wù)只是保護市場競爭和保護消費者的利益。